Step 4: Hvad er vigtigt i en udbudskontrakt? 

Udgivet: 26-09-2011 | Redigeret: 02-01-2018
LinkedIn
A A A

 

Indledning

Kommunalbestyrelsen skal, hvis en ekstern leverandør vinder et givent udbud, som "step 4" beskrive forholdet mellem kommunen og leverandøren i en udbudskontrakt. Denne vejledning sætter fokus på hvordan udbudskontraktens bestemmelser kan udformes, så medarbejderne er bedre sikret ved en udlicitering.

Ofte vil kontrakten henvise til enten en standardkontrakt fastsat af den enkelte kommune eller til standardkontrakten ”Almindelige betingelser for levering af serviceydelser” (også kaldet ABService eller ABS’en) som er en ramme for en udbudskontrakt. Denne kan du læse i linket til højre.

Vær især opmærksom på, at udbudskontrakten ikke kan ændres, medmindre parterne er enige herom.

1. Hvordan sikrer man, at virksomhedsoverdragelsesloven gælder?

Det kan sikres, at virksomhedsoverdragelsesloven altid gælder med følgende kontraktbestemmelse: 

Forslag 1, Stk. 1 Lov om lønmodtagernes retsstilling ved virksomhedsoverdragelse finder anvendelse:

  • ved overdragelse af opgaver fra kommunen til en privat leverandør (førstegangs udlicitering)

  • ved overdragelse af opgaver fra en privat leverandør til en anden ny privat leverandør (andengangs udlicitering)

  • ved overdragelser af opgaver fra en privat leverandør tilbage til kommunen (hjemtagelse af opgaven)

ABService giver ikke nogen sikkerhed for, at virksomhedsoverdragelsesloven gælder ved overdragelse af opgaver i nogen af ovenstående situationer. Når loven ikke gælder, kan det have store konsekvenser for de berørte medarbejdere.

Derfor er det vigtigt at skrive i kontrakten, at virksomhedsoverdragelsesloven skal gælde i disse tre tilfælde. Udbudskontrakten bør altså udbygges med ovenstående kontraktbestemmelser. 

Behovet for en kontraktbestemmelse, som sikrer, at virksomhedsoverdragelsesloven altid gælder, er bl.a. illustreret ved Arbejdsrettens afgørelse af 18. maj 2006 i sagen 3F mod ISS. I denne sag fandt Arbejdsretten indirekte, at den eneste måde, hvorpå de ansatte er garanteret beskyttelse af loven er, hvis udbudsmaterialet indeholder en klausul om, at virksomhedsoverdragelsesloven skal følges. Denne sag og virksomhedsoverdragelsesloven kan du læse i linket til højre.

2. Hvordan sikres løn og ansættelsesvilkår i hele kontraktperioden?

De berørte medarbejderes løn- og ansættelsesvilkår kan sikres i hele kontraktperioden med følgende kontraktbestemmelse:

Forslag 2, Stk. 1 Det personale, der overdrages til den private leverandør, skal i hele kontraktperioden have mindst samme løn og ansættelsesvilkår, som ved overdragelsen følger af lov om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse. 

Stk. 2 Såfremt bedre løn og arbejdsvilkår følger eller kommer til at følge af ansættelse hos den private leverandør, vil disse dog gælde. 

Stk. 3 Eventuelle omkostninger den private leverandør påføres som følge af ovenstående krav godtgøres månedsvis af kommunen. 

De medarbejdere, der bliver overført til den nye leverandør vil være beskyttet af virksomhedsoverdragelsesloven, jf. kontraktforslaget i afsnit 1. Men virksomhedsoverdragelsesloven giver ikke en fuld sikring af de ansattes løn- og ansættelsesvilkår. Ofte vil kontraktperioden nemlig være længere end den periode, medarbejderne er beskyttet af loven.

Da lange kontraktperioder kan være lovlige, er det vigtigt at få indføjet en klausul, der sikrer de ansattes løn- og ansættelsesvilkår i hele kontraktperioden og ikke kun til udløbet af overenskomstperioden, se kontraktforslagets stk. 1 i dette afsnit. 

Eksempel: I 2005 udliciterede Hestehave Kommune rengøringen på kommunens skoler til ISS. Der blev indgået kontrakt for en periode på seks år. Kontrakten udløber derfor i 2011. Det var aftalt mellem parterne, at virksomhedsoverdragelsesloven fandt anvendelse. Efter loven er de ansattes løn- og ansættelsesvilkår derfor sikret ind til udløbet af overenskomstperioden, dvs. ind til 31. marts 2008, jf. lovens § 2. De ansattes løn- og ansættelsesvilkår er derfor ikke sikret fra 1. april 2008 til 2011. Det er i denne periode, at den individuelle sikring træder i kraft. Den individuelle sikring giver de ansatte ret til at fortsætte på uændrede løn- og ansættelsesvilkår helt til 2011, dvs. i hele kontraktperioden og ikke bare i overenskomstperioden. 

I tilfælde, hvor de ansattes løn- og ansættelsesvilkår ikke bliver forringet hos den nye leverandør, men derimod forbedret, er der ingen grund til, at man som ansat fastholder sine gamle løn- og ansættelsesvilkår. Forslag 2, stk. 2 tager stilling til denne situation, så forbedrede vilkår hos den nye leverandør bliver de gældende. 

I forslag 2, stk. 3 er medtaget en såkaldt "refusionsbestemmelse". En sådan bestemmelse giver mulighed for, at den private leverandør kan få refunderet udgifter hos kommunen. Det er ikke sikkert, at det er nødvendigt med en sådan bestemmelse, men det kan være med til, at alle parter lettere kan acceptere den udvidede sikring, som bestemmelsen i forslag 2 stk. 1 er udtryk for.

3. Hvordan sikres fortsat overenskomstdækning?

De ansatte kan sikres fortsat overenskomstdækning med følgende kontraktbestemmelse: 

Forslag 3, Stk. 1 Såfremt en privat leverandør overtager medarbejdere fra kommunen eller fra en tidligere privat leverandør er denne forpligtet til i forbindelse med overtagelsen af arbejdet enten at indtræde i den hos kommunen gældende overenskomst eller at blive omfattet af en anden af de kollektive overenskomster, som sædvanligvis er gældende inden for vedkommendes faglige område. 

De medarbejdere, der bliver overført til den nye leverandør vil være beskyttet af virksomhedsoverdragelsesloven, jf. forslag 1 i afsnit 1. Virksomhedsoverdragelsesloven giver imidlertid ikke de ansatte ret til at fortsætte på den samme overenskomst hos den nye leverandør. Loven giver kun de ansatte ret til at fortsætte på de individuelle vilkår i henhold til den kollektive overenskomst. Der er med andre ord ikke krav om, at den nye leverandør indtræder i en kollektiv overenskomst som part. Dette kan give usikkerhed for de ansatte. 

Forslag 3, stk. 1. tager sigte på den situation og kræver, at den private leverandør indtræder i de ansattes ´gamle´ overenskomst som part eller alternativt følge en anden overenskomst, der sædvanligvis er gældende for de berørte medarbejdere. Et sådan krav er altså en udvidelse af beskyttelsen efter virksomhedsoverdragelsesloven.

Vær dog opmærksom på, at man kun kan stille denne type af krav efter en konkret vurdering og ud fra kommunens egne mål, fx forsyningssikkerhed.

4. Hvordan sikres udarbejdelse af medarbejderoversigt?

Det er en god idé at udarbejde et bilag over berørte medarbejdere i forbindelse med en virksomhedsoverdragelse. Et sådant bilag kan sikres med følgende kontraktbestemmelse: 

Forslag 4, Stk. 1 Kommunen skal skriftligt udarbejde et bilag med oplysninger om, hvilke medarbejdere der i dag er beskæftiget med de opgaver, der overdrages til den private leverandør (herefter bilaget). 

Stk. 2 Bilaget skal indeholde alle relevante oplysninger, herunder:

  • oplysninger om de ansattes identitet

  • oplysninger om de ansattes ansættelsesforhold, herunder arbejdsopgaver og særlige forhold

  • oplysninger om de ansattes aktuelle og fremtidige løn og arbejdsvilkår, herunder henvisning til gældende kollektive overenskomster samt alle øvrige myndighedskrav samt kollektive og individuelle aftaler, der vedrører løn og arbejdsvilkår

  • oplysninger om de ansattes feriefridage og afspadseringssaldi 

Stk. 3 Bilaget skal overdrages til den private leverandør senest 14 dage før den faktiske overdragelse. Hvis der hos leverandøren findes en personalechef, skal bilaget overdrages til denne. 

Stk. 4 Kommunen forpligter sig til, ved enhver ændring i de ansattes forhold som nævnt i stk. 2, straks at informere den private leverandør herom. Denne forpligtelse gælder ind til tidspunktet for den faktiske overdragelse. 

Stk. 5 I rimelig tid inden kontraktens udløb har den private leverandør den samme forpligtelse som kommunen til at udarbejde et bilag i henhold til stk. 2. En sådan forpligtelse gælder uanset om opgaven videreoverdrages til en ny privat leverandør (andengangs udlicitering) eller om opgaven tages tilbage til kommunen (hjemtagelse af opgaven). 

De medarbejdere, der bliver overført til den nye leverandør vil være beskyttet af virksomhedsoverdragelsesloven, jf. forslag 1 i afsnit 1. 

Virksomhedsoverdragelsesloven indeholder dog ikke et krav om, at den overdragende part skal udarbejde et skriftligt bilag over de berørte ansatte. Det er derfor vigtigt at supplere loven med et krav herom, jf. forslag 4, stk. 1. 

Bilaget bør indeholde en lang række informationer, herunder de ansattes navne, cpr.nr. mv., de ansattes arbejdsopgaver, oplysninger om, hvorvidt de ansatte er ansat på særlige vilkår, fx deltid, tidsbegrænset ansættelse, barsel mv. Desuden bør bilaget indeholde oplysninger om de ansattes løn og ansættelsesvilkår. Det skal ske ved at henvise til relevante overenskomster samt det generelle KTO-forlig, der er offentliggjort på kto.dk (se link til højre). Endelig bør bilaget indeholde informationer omkring de ansattes feriefridage og afspadseringssaldi. Se forslag 4, stk. 2. 

Bilaget bør overdrages til leverandøren på et tidligt tidspunkt inden den faktiske overdragelse for at undgå usikkerhed og misforståelser om overdragelsen. Der foreslås en frist på 14 dage inden den faktiske overdragelse. På den måde får den private leverandør mulighed for at sætte sig ind i, hvilke nye ansatte vedkommende får i rimelig tid inden det faktisk sker. Se Forslag 4, bestemmelsens stk. 3, og stk. 4 vedrørende håndtering af eventuelle ændringer. 

Når kontrakten løber ud hos leverandøren bør denne udarbejde præcis den samme type bilag til kommunen, som kommunen udarbejdede til leverandøren. Det gælder uanset om de ansatte skal ´hjem igen´ eller om de ansatte skal genoverdrages til en ny privat leverandør. Se Forslag 4, bestemmelsens stk. 5.

Det er af retssikkerhedsmæssige grunde vigtigt at understrege at kommunen kun skal videregive de nødvendige oplysninger og ikke hele personalesagen. Det er bl.a. ikke relevant, hvis en medarbejder på et tidspunkt i sin ansættelse har haft et højt sygefravær el. lignende.

5. Hvordan sikres de berørte medarbejdere nyt ansættelsesbevis?

De berørte medarbejdere skal have et nyt ansættelsesbevis efter overdragelsen til den nye arbejdsgiver. Det kan sikres med følgende kontraktbestemmelse: 

Forslag 5, Stk. 1. Inden overførsel af medarbejderne udfærdiger den private leverandør et ansættelsesbevis for hver medarbejder i overensstemmelse med reglerne i KTO-aftalen. 

Stk. 2. Alle ansættelsesbeviser efter stk. 1 skal godkendes af kommunen. 

Der er en del dårlige erfaringer med udliciteringer, hvor ansættelsesbeviser ikke er kommet på plads uanset, at KTO-aftalen (og ansættelsesbevisloven) rent faktisk kræver det. 

Hvis de ansatte ikke får et nyt ansættelsesbevis, kan det let give usikkerhed om fortolkningen af de erklæringer, der har indgået i udbuddet. Det er derfor en stor fordel at skrive et krav om udlevering af et nyt ansættelsesbevis direkte ind i udbudskontrakten. 

Bestemmelsen fastlægger, at alle ansættelsesbeviser skal udarbejdes af den private leverandør i overensstemmelse med reglerne i KTO-aftalen. Ansættelsesbeviserne skal udleveres til de ansatte inden overførslen. På det punkt er reglerne i KTO-aftalen fraveget til det bedre. 

Som en sikkerhed for at ansættelsesbeviserne er udformet på den rigtige måde, anbefaler vi, at kommunen skal godkende dem, se forslag 5, stk. 2.

6. Hvordan sikres specifikke krav via sociale klausuler?

Der kan stilles krav til sociale klausuler hos den nye leverandør. Det kan f.eks. være et krav om at ansætte et bestemt antal medarbejdere på særlige vilkår eller at formulere en etnisk ligestillingspolitik. En sådan forpligtelse kan sikres med følgende kontraktbestemmelse:

Forslag 6, Stk. 1 Leverandøren skal [tilstræbe at] sikre, at mindst x pct. af de stillinger/x stillinger, der anvendes til at opfylde denne kontrakt, besættes med medarbejdere ansat på særlige vilkår. 

Stk. 2 Leverandøren kan vælge at besætte ledige stillinger på særlige vilkår med arbejdstagere fra andre EU-lande, som tilhører en persongruppe, der svarer til den ovennævnte. 

Stk. 3 Leverandøren kan ikke opfylde sin forpligtelse til at [tilstræbe at] foretage ansættelser på særlige vilkår ved at overføre personer, som ved kontraktens indgåelse er ansat hos leverandøren, til den udbudte arbejdsopgave. 

Stk. 4 Såfremt leverandøren ellers må afskedige medarbejdere, kan leverandøren overføre medarbejdere til at varetage den udbudte arbejdsopgave, selv om det kan betyde, at kravet om [at tilstræbe] ansættelser på særlige vilkår ikke kan opfyldes. 

Stk. 5 Såfremt leverandøren ikke kan ansætte medarbejdere, der opfylder betingelserne for ansættelse på særlige vilkår, skal leverandøren rette henvendelse til kommunen og anmode om at få formidlet medarbejdere til ansættelse på særlige vilkår. Det gælder stillinger, der oprettes eller senere bliver ledige i forbindelse med leverandørens opfyldelse af denne kontrakt. 

Stk. 6 Hvis leverandøren ikke kan få formidlet personer fra kommunen til ansættelse i en stilling på særlige vilkår, er leverandøren berettiget til at besætte stillingen på normale betingelser. 

Stk. 7 Leverandøren skal på kommunens anmodning dokumentere, at kravet om ansættelser på særlige vilkår opfyldes. 

Stk. 8 Leverandøren skal give meddelelse til kommunen, hvis en stilling, som skal besættes på særlige vilkår, ikke har kunnet besættes i en periode på mere end x uger. 

Stk. 9 Hvis der opstår uenighed om, hvorvidt leverandørens manglende ansættelse af personer på særlige vilkår er berettiget, kan kommunen forlange en uddybende redegørelse fra leverandøren. Hvis kommunen fortsat finder leverandørens handling uberettiget, kan kommunen meddele dette til leverandøren med tilkendegivelse af, at manglende besættelse af stillinger på særlige vilkår vil blive betragtet som misligholdelse af kontrakten. Sker der fortsat misligholdelse fra leverandørens side, kan kommunen hæve kontrakten efter kontraktens § x. 

Formålet med sociale klausuler er at gøre arbejdsmarkedet mere rummeligt og sikre, at leverandøren påtager sig et socialt (med)ansvar. Eksemplerne på kontraktbestemmelser er hentet fra vejledningen Sociale klausuler i praksis som du finder i boksen til højre. 

Eksemplerne skal betragtes som en skabelon, der kan udfyldes med andre krav end de nævnte, fx krav om at ansætte en bestemt andel med en vis ledighedsperiode bag sig, krav om en sygefraværspolitik, krav om en arbejdsfastholdelsespolitik mv. 

Når der i kontraktforslaget anvendes formuleringen "tilstræbe at" hænger det sammen med, at kravet næppe kan (eller skal) overholdes i alle situationer. Der vil nemlig let kunne opstå en overgangsperiode fra det tidspunkt, en medarbejder ansat på særlige vilkår fx bliver fastansat på almindelige vilkår, og til det tidspunkt der kan ansættes en ny medarbejder på særlige vilkår. Det kan bl.a. afhænge af, hvor gode kommunen og den private leverandør i fællesskab er til at finde frem til medarbejdere, der kan ansættes på særlige vilkår.

I spørgsmålet om sociale klausuler henvises desuden til OAO’s notat ”sociale hensyn ved udbud og indkøb” om EU-kommissionens rapport "Sociale hensyn ved indkøb". Notatet finder du i boksen til højre. 

7. Hvordan stilles der krav til leverandørens personalepolitik m.v.?

Der bør stilles krav til leverandørens personalepolitik og arbejdsmiljø med følgende kontraktbestemmelse: 

Forslag 7, Stk. 1. Opgaven skal udføres i overensstemmelse med de krav, der er opstillet i udbudsmaterialet, herunder krav til personalepolitik, miljø og arbejdsmiljøforhold m.v. 

Stk. 2. Krav til personalepolitik, miljø og arbejdsmiljøforhold m.v., der ikke følger direkte af gældende lovgivning, men som er fastsat af kommunen, fremgår af bilag X.

Det er lovligt at stille krav til leverandørens personalepolitik og arbejdsmiljø. For så vidt angår personalepolitikken bør det sikres, at følgende krav er med, nemlig 1) en uddannelses- og kompetenceudviklingspolitik, 2) en fastholdelsespolitik og 3) krav om medarbejderudviklingssamtaler. 

For så vidt angår arbejdsmiljøet har kommunen ansvar for, at der bliver taget hensyn til sikkerheden og sundheden ved opgavens udførelse. Derfor skal kommunen specificere i udbudsmaterialet, hvilke krav man vil stille til arbejdsmiljøet.

Grundlæggende forholder det sig sådan, at arbejdsmiljøreglerne er præceptive. Det betyder, at de ikke må fraviges. Reglerne skal derfor overholdes af den private leverandør. Når det er sagt, er der dog næppe noget til hinder for, at kommunen kræver, at leverandøren overholder regler, der er lidt bedre end bestemmelserne i arbejdsmiljølovgivningen. Det eneste kommunen skal passe på er ikke at udforme disse krav på en måde, der tilsidesætter den frie konkurrence.

Islands Brygge 32D, 1.sal DK-2300 København S. / Tlf.: 33701300 / E-mail: oao@oao.dk / Sikker mail: e-boks.dk