Step 1: Hvordan fungerer udbudsreglerne? 

Udgivet: 26-09-2011 | Redigeret: 02-01-2018
LinkedIn
A A A

Indledning

Når en kommunalbestyrelsen vælger at udbyde et bestemt område, skal de som "step 1" i et udbudsforløb overholde en række specifikke regler, der gælder for udbud.

Et udbud betyder, at en kommune skal give flere leverandører mulighed for at byde på en bestemt opgave. Det kan være rengøring på en kommunes skoler, snerydning etc.

Vær især opmærksom på, at der i kommunens udbudspolitik bør fastlægges krav til udvælgelses- og tildelingskriterier ved udbud.

1. Hvilke udbudsregler findes der?

Mange udbud i den kommunale sektor skal følge reglerne i EU-udbudsdirektivet. Dette regelsæt omfatter tre typer opgaver, nemlig bygge- og anlægsopgaver, tjenesteydelses- og indkøbsopgaver.

Der findes ligeledes regler om udbud i tilbudsloven og i et udbudsdirektiv for forsyningsområdet. Tilbudsloven betyder, at offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter, hvis værdi overstiger 500.000 kr. skal annonceres i pressen eller et elektronisk medie med oplysninger om opgavens karakter og omfang samt, frist for modtagelse af tilbud samt tildelingskriterier. Du kan finde tilbudsloven og se udbudsportalens samling om udbudsdirektivet for forsyningsområdet i boksen til højre. 

2. Hvem er omfattet af EU-udbudsreglerne?

Alle kommuner og regioner er omfattet af udbudsreglerne. Fælleskommunale selskaber - de såkaldte § 60 - selskaber oprettet med hjemmel i den kommunale styrelseslovs § 60 er også omfattet. Private virksomheder er ikke omfattet.

EU-domstolen har i en række afgørelser set på, hvornår en "virksomhed" reelt er en del af en kommune med den konsekvens, at virksomheden skal følge udbudsreglerne. EU-domstolen har i disse afgørelser opstillet to kriterier for, at en virksomhed er en del af en kommune:

  1. Kontrolkriteriet: Kommunen skal føre samme kontrol med virksomheden, som med sin egen forvaltning

  2. Virksomhedskriteriet: Virksomheden skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med kommunen

3. Hvilke opgaver er omfattet af EU-udbudsreglerne?

Ovenstående kriterier udgør ingen klar rettesnor for, hvornår der er tale om en offentlig virksomhed, som derved er omfattet af udbudsdirektivets bestemmelser. Det skyldes, at der (endnu) ikke eksisterer nogen entydig og klar retspraksis for de enkelte typer af organiseringsformer, der konstituerer den offentlige servicelevering og drift. Det vil dog typisk være tilfældet ift. "halvoffentlige" organisationer som fx selvejende institutioner.

Bygge- og anlægsopgaver samt tjenesteydelses- og indkøbsopgaver er alle omfattet af udbudsdirektivet. Som eksempel på en bygge- og anlægsopgave kan nævnes opførelse af en svømmehal. Som eksempel på en tjenesteydelsesopgave kan nævnes rengøring på en skole.

For tjenesteydelser skal der skelnes mellem A- og B- tjenesteydelser. Forskellen mellem ydelserne er, at A-ydelserne skal i et EU-udbud, mens dette ikke er tilfældet for B-tjenesteydelser. 

A-tjenesteydelser omfatter bl.a. vedligeholdelse af maskiner, landstransport, edb-tjenesteydelser, rengøring, kloakering og affaldsbortskaffelse. Alle de tjenesteydelser skal i EU-udbud, hvis værdien af tjenesteydelsen er over tærskelværdien, som beskrives nærmere i afsnittet nedenfor.

B-tjenesteydelser skal ikke i EU-udbud. Heller ikke, hvis værdien af tjenesteydelsen overstiger tærskelværdien. Daginstitutionsområdet er fx ikke udbudspligtigt. Hvis en kommune sender en daginstitutionsopgave i udbud skal kommunen altså ikke overholde udbudsdirektivets detaljerede procedureregler. Derimod skal de grundlæggende EU-retlige principper altid overholdes, se nedenfor om betingelse 3.

4. Tærskelværdier for udbud

En tærskelværdi for et udbud er en grænse for beløbsstørrelser, hvor en opgave skal i udbud. Man skal derfor kende værdien af opgaven for at finde ud af, om kommunen er forpligtet til at sende opgaven i EU-udbud.

Tærskelværdien varierer fra område til område. På tjenesteydelsesområdet og på indkøbsområdet er tærskelværdien 1,44 mio., mens tærskelværdien på bygge- og anlægsområdet er ca. 36 mio. kr.

Når en opgave indeholder både en A-del og B-del, og værdien af B-delen er større end A-delen, skal opgaven ikke i udbud, heller ikke selv om værdien af A-delen isoleret set overstiger tærskelværdien.

Eksempel: Hestehave Kommune har en opgave, som de gerne vil have løst. Den består af to elementer, nemlig indvendig vedligeholdelse af kommunens skoler i form af rengøring (A-tjenesteydelse) og udvendig vedligeholdelse af de grønne områder omkring skolerne (B-tjenesteydelse). A-tjenesteydelsen har en værdi af 4 mio. kr., mens B-tjenesteydelsen har en værdi af 6 mio. kr., i alt 10 mio. kr. I dette tilfælde er værdien af B-ydelsen (6 mio.) større end værdien af A-ydelsen (4 mio.). Hele opgaven skal derfor ikke sendes i udbud. Det gælder også selvom værdien af A-ydelsen (4 mio.) rent faktisk overstiger tærskelværdien for udbud på 1.44 mio. kr.

5. Er kommunen frit stillet, hvis EU-udbudsreglerne ikke gælder?

Selv om værdien af en opgave ligger under tærskelværdien (eller er en B-tjenesteydelse) betyder det ikke, at kommunen er helt frit stillet. Der er nemlig visse grundlæggende principper, der altid skal følges. Det drejer sig om EU-rettens regler om ikke-diskrimination, ligebehandling, åbenhed og proportionalitet.

Ikke-diskriminationsprincippet:
Dette princip fremgår af EF-traktatens art. 12 og i udbudsdirektivet art. 2. Princippet indebærer, at en kommune ikke direkte må diskriminere på baggrund af nationalitet, fx ved at kræve, at en tilbudsgiver skal være dansk.

Princippet er blevet fortolket meget bredt af EU-domstolen, således at princippet er blevet udvidet til også at omfatte skjult forskelsbehandling. Eksempelvis kan bopælskrav eller sprogkrav være udtryk for skjult diskrimination. Man har dog mulighed for at retfærdiggøre diskriminatorisk behandling, hvis man kan godtgøre, at diskriminationen er saglig begrundet og er proportional.

Vær opmærksom på, at princippet om ikke-diskrimination ikke omfatter omvendt diskrimination. Det er derfor fx ikke i strid med ligebehandlingsprincippet, at favorisere arbejdskraft af udenlandsk herkomst if. med et udbud.

Ligebehandlingsprincippet:
Dette princip er udtryk for en almindelig lighedsgrundsætning, hvorefter der er krav om, at det lige skal behandles lige, og at det ulige skal behandles forskelligt, jf. udbudsdirektivets art. 2. Overført til udbudsreglerne indebærer princippet, at alle tilbudsgivere skal behandles ens. Udbudsmaterialet skal være ens og kendt af alle tilbudsgiverne. De afgivne tilbud skal behandles af kommunen på en måde, der sikrer tilbudsgiverne en lige behandling.

Ligebehandlingsprincippet skal ikke anvendes på kommunens eget kontrolbud.

Åbenhedsprincippet:
Dette princip indebærer offentlighed til fordel for alle tilbudsgivere. EU-domstolen tog i en sag stilling til spørgsmålet og udtalte, at kommuner altid er forpligtet til at overholde gennemsigtighedsprincippet.

Proportionalitetsprincippet:

Dette princip indebærer, at enhver foranstaltning skal være nødvendig og rimelig set i forhold til det mål man vil opnå. I en udbudsproces betyder princippet, at de krav, som kommunen stiller fx tekniske specifikationer, skal være nødvendige og rimelige i forhold til det produkt, som kommunen efterspørger.

6. Hvilke udbudsformer findes der?

Der er fire forskellige udbudsformer efter EU-direktivet, dvs. fire måder at udbyde en opgave på. Lidt firkantet kan man sige, at forskellen mellem udbudsformerne er, hvor mange, der får lov at byde på opgaven.

Offentligt udbud (1) er den første udbudsform. Offentligt udbud defineres som en fremgangsmåde, hvor alle interesserede får mulighed for at afgive tilbud, jf. direktivets art. 1. Rent praktisk indrykkes en annonce i EU-Tidende, hvor alle virksomheder opfordres til at byde. Udbudsformen er velegnet, når kommunen kan acceptere, at der kan komme et meget stort antal tilbud ind, fx ved udbud af en ukompliceret opgave, hvor tildelingskriteriet er laveste pris. Derimod er udbudsformen næppe velegnet ved udbud af mere komplekse tjenesteydelsesopgaver. I så fald er begrænset udbud mere velegnet.

Begrænset udbud (2) er den anden udbudsform. Begrænset udbud er en fremgangsmåde, hvor kun dem, der af kommunen har modtaget opfordring hertil, kan afgive bud, jf. direktivets art.1.

Rent praktisk gennemføres et begrænset udbud i to faser. I fase ét annonceres efter virksomheder, der gerne vil prækvalificeres (udvælges). I annoncen angives nogle kriterier, som vil blive brugt ved udvælgelsen. Kommunen udvælger derefter et antal virksomheder, der får lov at afgive tilbud. I fase to får de udvalgte virksomheder tilsendt det egentlige udbudsmateriale. Virksomhederne afgiver herefter bud. På grund af de to faser tager udbudsforretningen normalt længere tid end ved et offentligt udbud. Udbudsformen er velegnet, når kommunen ønsker at begrænse antallet af tilbud, fx fordi der er tale om en opgave, hvor der konkurreres på andet end bare prisen.

Udbud med forhandling (3) er den tredje udbudsform. Udbud efter forhandling defineres som en fremgangsmåde, hvor kommunen henvender sig til de tilbudsgivere, som de selv udvælger, og herefter forhandler kontraktens vilkår på plads med en eller flere af disse tilbudsgivere. Udbud efter forhandling indebærer en speciel procedure. Denne procedure må efter udbudsdirektivet kun anvendes i undtagelsestilfælde.

Konkurrencepræget dialog (4) er den fjerde udbudsform. Det er en udbudsform, som blev introduceret med det nye udbudsdirektiv fra 2005. Udbudsformen indeholder en indledende fase, hvor et antal tilbudsgivere drøfter løsninger med kommunen, hvorefter kommunen beder den tilbudsgiver med den mest interessante løsning om at afgive endeligt tilbud. 

7. Hvad er et tildelingskriterium?

Et tildelingskriterium er den metode, som en kommune bruger til at bestemme hvem, der skal have opgaven. Kommunen kan vælge mellem to forskellige tildelingskriterier: 1) ´Laveste pris´ eller 2) ´det økonomisk mest fordelagtige bud´. Valg af tildelingskriterium skal oplyses af kommunen allerede i udbudsmaterialet.

Vær opmærksom på, at et tildelingskriterium er ikke det samme som et udvælgelseskriterium. Et udvælgelseskriterium spiller kun ind på et tidligere tidspunkt i processen. Udvælgelseskriteriet bruger udbyderen i en prækvalifikation til at udvælge hvem, der skal give tilbud på opgaven.

Hvis tildelingskriteriet er ´laveste pris´ er det den tilbudsgiver, som har afgivet det billigste tilbud, som får opgaven af kommunen. Dette tildelingskriterium udelukker derfor som udgangspunkt, at sociale hensyn inddrages ved valg af leverandør.

At kommunen ikke kan tage hensyn til sociale hensyn, hvis tildelingskriteriet er ´laveste pris´ er dog kun et udgangspunkt. Kommunen kan nemlig - helt lovligt - i udbudsmaterialet kravspecificere ydelsen på en måde, der kræver overholdelse af en række sociale hensyn, fx ansættelse af en række personer på særlige vilkår. Kommunen kan på denne måde lægge vægt på laveste pris i forhold til de leverandører, der opfylder dette krav.

Hvis tildelingskriteriet er ´det økonomisk mest fordelagtige bud´, tager kommunen også hensyn til andre kriterier end prisen. 

Det skal stå i udbudsmaterialet, hvilke andre kriterier, som kommunen ønsker at lægge vægt på ved udvælgelsen. Kommunen skal angive, hvordan den vil vægte de relevante kriterier. Dette skal sikre størst mulig gennemskuelighed. 

EU-domstolen har flere gange udtalt sig om, hvilke lovlige kriterier man kan stille i henhold til udbudsdirektivet. EU-domstolen fastslog i Helsinki bus-sagen, at Helsinki Kommune var i sin gode ret til at tage en række miljøkrav med som tildelingskriterier, da de udbød busdriften. Kommunen ønskede blandt andet at begrænse støj og udledning af luftforurenende stoffer. Miljøhensyn var derfor et lovligt tildelingskriterium. Du kan læse EF-domstolens afgørelse i boksen til højre. Du kan læse EF-domstolens afgørelse i boksen til højre. 

Sociale hensyn er, jf. ovenstående eksempel om favorisering af arbejdskraft af udenlands herkomst, også et lovligt tildelingskriterium. 

Som eksempler på lovlige sociale hensyn kan nævnes erhvervsuddannelse, sundhed, sikkerhed på arbejdspladsen, arbejdsgiver/arbejdstagerforhold, afskaffelse af diskrimination begrundet i race, fremme af beskæftigelse for udsatte og underrepræsenterede grupper på arbejdsmarkedet, religiøs overbevisning eller køn eller bekæmpelse af arbejdsløshed. 

For at sociale hensyn kan betragtes som lovlige skal en række betingelser være opfyldt:

  • være tilknyttet kontraktgenstanden,

  • må ikke tillægge kommunen et ubetinget frit valg, 

  • være udtrykkeligt nævnt i udbudsmaterialet,

  • være i overensstemmelse med EF-traktatens grundlæggende principper om ligebehandling, ikke-diskrimination, åbenhed og proportionalitet.
Islands Brygge 32D, 1.sal DK-2300 København S. / Tlf.: 33701300 / E-mail: oao@oao.dk / Sikker mail: e-boks.dk